案件情況

　　2017年6月，車與程同意離婚。離婚協(xié)議規(guī)定，5歲的兒子和母親住在一起；汽車每月支付1200元贍養(yǎng)費；汽車可以在不影響汽車學(xué)習(xí)和生活的情況下，每周六下午和周日上午自由探望。如果程不配合探望，每次違約將扣除100元的違約金，以抵消贍養(yǎng)費。后來，程因各種原因拒絕配合探望。車要求按照協(xié)議降低撫養(yǎng)費，因為程違約，不能行使探望權(quán)。

　　爭論焦點

　　本案爭議的焦點是：離婚協(xié)議中的探望條款規(guī)定，違約金抵消撫養(yǎng)費是否有效？效力的確定與未成年子女的撫養(yǎng)費能否按時獲得有關(guān)。

　　第一意見認(rèn)為，約定違約金是雙方的真實意圖，符合私法自治原則，不直接撫養(yǎng)未成年子女保護(hù)探視權(quán)，迫使對方積極履行探視協(xié)議的有效途徑。由于探視高度個人化，不能強制執(zhí)行，應(yīng)確定協(xié)議有效。

　　第二種意見認(rèn)為，不直接撫養(yǎng)子女的一方支付撫養(yǎng)費是其法律義務(wù)。探望權(quán)受阻不是拒絕支付撫養(yǎng)費的法律理由。支付撫養(yǎng)費與探望子女之間沒有必然的聯(lián)系。支付撫養(yǎng)費不能作為交易探望權(quán)的籌碼，因此協(xié)議無效。

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　　?深圳大鵬婚姻律師分析

　　同意第二種意見的原因如下：

　　1.從探望權(quán)的法律屬性來看

　　《婚姻法》第三十八條規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父母有權(quán)探望子女，另一方有義務(wù)協(xié)助子女。行使探視權(quán)的，時間由當(dāng)事人約定；協(xié)議不成的，由人民法院判決。父母探望子女不利于子女身心健康的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法暫停探視權(quán)；原因消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探視權(quán)。從文學(xué)解釋的角度來看，探視權(quán)具有特殊的身份，不同于普通的民事權(quán)利。探視權(quán)制度的初衷是確保未成年子女享有完整的親權(quán)。探視權(quán)是法律賦予離婚后不直接撫養(yǎng)子女的法律權(quán)利和基本義務(wù)，是離婚父母根據(jù)身份關(guān)系享有的衍生權(quán)。父母不得擅自約定或者處分探視權(quán)。

　　2.從違約金的適用范圍來看

　　贍養(yǎng)費是離婚后向未成年子女支付的必要生活、教育等基本費用，是離婚父母基于親子關(guān)系的義務(wù)。《合同法》第二條第二款規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議適用于其他法律。可以看出，合同法將排除身份關(guān)系的適用性。同時，贍養(yǎng)費的主體是未成年子女，而不是未成年子女的父母。離婚父母中的任何一方都無權(quán)依法處分未成年子女支付贍養(yǎng)費的權(quán)利。因此，有爭議的贍養(yǎng)費協(xié)議不屬于適用違約金的范圍。

　　3.從意思表示是否一致

　　《民法通則》第一百四十三條規(guī)定，真正的民事法律行為是有效的。探望違約金的協(xié)議表面上是一致的，但從家庭分析的角度來看，雙方在簽訂離婚協(xié)議時都不愿放棄探望子女的權(quán)利。違約金只是雙方達(dá)成離婚協(xié)議的權(quán)宜之計，否則明顯違反了社會生活的基本標(biāo)準(zhǔn)和人倫道德。縱觀本案，同意對方不履行探望權(quán)，即對方違約時不支付贍養(yǎng)費的內(nèi)在意圖與外在意圖不一致，意圖與表達(dá)處于分離狀態(tài)，因此雙方在簽訂合同時沒有滿意的基礎(chǔ)。

　　4.從拒絕支付撫養(yǎng)費的法律救濟

　　《婚姻法》第四十八條規(guī)定，拒絕執(zhí)行有關(guān)贍養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、繼承、探望子女的判決或者裁定的，由人民法院依法執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。可以看出，拒絕支付贍養(yǎng)費屬于法院強制執(zhí)行的范疇。因此，無論違約條款是否約定，未成年子女都可以根據(jù)判決、調(diào)解、裁定等有效法律文件申請強制執(zhí)行贍養(yǎng)費，無權(quán)拒絕或扣除贍養(yǎng)費。

　　此外，如果允許違約金抵消贍養(yǎng)費，離婚父母可能會繼續(xù)爭奪監(jiān)護(hù)權(quán)，導(dǎo)致現(xiàn)有監(jiān)護(hù)關(guān)系不穩(wěn)定，無法有效保護(hù)未成年子女的生存和發(fā)展，直接影響未成年子女的健康成長。